In un caso isolato la Corte di Cassazione con la sentenza pronuncia n. 38618/19 aveva espresso il principio secondo cui costituisce onere della pubblica accusa fornire la prova del regolare funzionamento dell’etilometro. In dibattimento, attraverso l’escussione del teste qualificato B.B., si era accertato che l’apparecchio era stato revisionato in data 13/9/2017. Successivamente si è formato un orientamento nettamente opposto che ha affermato come sia onere della difesa dimostrare l’inefficienza o il malfunzionamento dell’apparecchiatura (Sez. 4, n. 46841 del 17/12/2021, Patrono, Rv. 282659 01: “In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo dell’alcoltest costituisce prova dello stato di ebbrezza – stante l’affidabilità di tale strumento in ragione dei controlli periodici rivolti a verificarne il perdurante funzionamento successivamente all’omologazione e alla taratura – con la conseguenza che è onere della difesa dell’imputato fornire la prova contraria a detto accertamento, dimostrando l’assenza o l’inattualità dei prescritti controlli, tramite l’escussione del dirigente del reparto addetto ai controlli o la produzione di copia del libretto metrologico dell’etilometro”; Sez. 4, n. 7285 del 9.12.2020, Demma Pietro Giuseppe, Rv. 280937: “In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo dell’alcoltest costituisce prova dello stato di ebbrezza, con la conseguenza che è onere della difesa dell’imputato fornire la prova contraria a detto accertamento dimostrando la sussistenza di vizi o error di strumentazione o di metodo nell’esecuzione dell’aspirazione ovvero vizi correlati all’omologazione dell’apparecchio, non essendo sufficiente la mera allegazione della difettosità dell’apparecchio”; Sez.4, n. 11679 del 15.12.2020, Ibnezzayer, Rv. 280958: “In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo dell’alcoltest costituisce prova dello stato di ebbrezza – stante l’affidabilità di tale strumento in ragione dei controlli periodici rivolti a verificarne il perdurante funzionamento successivamente all’omologazione e alla taratura – con la conseguenza che è onere della difesa dell’imputato fornire la prova contraria a detto accertamento, dimostrando l’assenza o l’ inattualità dei prescritti controlli, tramite l’escussione del dirigente del reparto addetto ai controlli o la produzione di copia del libretto metrologico dell’etilometro”; Sez. 4; n. 33978 del 17/03/2021, Garbin, Rv. 281828: “In tema di guida in stato d’ebbrezza, l’onere a carico del pubblico ministero di fornire la prova dell’omologazione dell’etilometro e della sua sottoposizione alle verifiche periodiche previste dalla legge è configurabile nel solo caso in cui l’imputato abbia assolto all’onere di allegazione avente ad oggetto la contestazione del buon funzionamento dell’apparecchio, e che non può risolversi nella richiesta di essere portato a conoscenza dei dati relativi all’omologazione e alle revisioni, non avendo tali dati di per sè rilievo probatorio ai fini dell’accertamento dello stato di ebbrezza”).
La sentenza Cass. pen., Sez. IV, Sent., (data ud. 29/03/2023) 11/05/2023, n. 19956 dopo aver ripercorso i principi, ha poi chiarito che nel caso in esame, non vi era stato alcun messaggio di errore nello scontrino rilasciato dall’apparecchio, regolarmente revisionato, e non era stata fornito alcun concreto elemento atto a dimostrare il cattivo funzionamento dell’apparecchiatura. Alla luce dei precedenti richiamati poteva ritenersi consolidato l’orientamento interpretativo della Corte di legittimità in base al quale la contestazione in ordine al cattivo o difettoso funzionamento dell’etilometro doveva essere accompagnata dalla dimostrazione da parte della difesa di vizi o errori della strumentazione impiegata. A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 113 del 29 aprile 2015, che ha dichiarato la parziale illegittimità del D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 45, comma 6, nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità (c.d. autovelox) fossero sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura, e dell’ordinanza della Sez. 6 civile, n. 1921 del 24/01/2019, Rv. 652384, che ha esteso all’etilometro il medesimo principio (sostenendo che, in tema di violazione al codice della strada, il verbale dell’accertamento effettuato mediante etilometro deve contenere, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata, l’attestazione della verifica che l’apparecchiatura sia stata preventivamente sottoposta alla prescritta ed aggiornata omologazione ed alla indispensabile corretta calibratura, gravando tale onere, nel giudizio di opposizione, sulla P.A.), si sono registrate talune pronunce di questa Corte in contrasto con il tradizionale orientamento. Si trattava tuttavia di pronunce isolate, ampiamente superate dall’indirizzo sopra richiamato di segno contrario, di talchè non si individuavano ragioni per investire le Sezioni Unite. I Giudici di appello avevano anche evidenziato come la difesa avesse omesso di sollevare una specifica eccezione relativa alla omologazione ed ai controlli periodici della strumentazione adoperata per la verifica effettuata sulla persona del ricorrente, avendo richiesto l’espletamento di una perizia volta ad accertare l’inaffidabilità della metodologia prevista nel nostro ordinamento per verificare lo stato di ebbrezza mediante la strumentazione dell’alcoltest, ciò sulla base di alcuni estratti di articoli scientifici di studiosi americani che dubitano della validità di tale procedura. Quanto alla possibilità che gli operanti non avessero seguito una corretta procedura nell’espletamento della prova, i rilievi difensivi si appalesavano del tutto generici. La difesa prospettava che l’accertamento poteva essere falsato dal fatto che il ricorrente avesse assunto sostanze alcoliche 15-20 minuti prima della prova o che avesse fumato nell’imminenza dell’accertamento senza tuttavia documentare che tali circostanze si fossero realmente verificate. Allo stesso modo, pur avendo illustrato nel ricorso che talune condizioni metereologiche influiscono sulla funzionalità dell’apparecchio, non aveva in alcun modo documentato che nella specie tali condizioni ricorressero. Si tratta, dunque, di argomentazioni tendenti a proporre un’alternativa ricostruzione della vicenda. La validità del risultato dell’alcoltest e la sintomatologia apprezzata dal personale di polizia, compatibile con la condizione di ebbrezza, sono state validamente poste a fondamento del decisum. Le considerazioni svolte sul punto dalla difesa hanno carattere ipotetico e congetturale.
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La validità del risultato dell’alcoltest e la sintomatologia apprezzata dal personale di polizia, compatibile con la condizione di ebbrezza, non possono essere contrastate da mere supposizioni, come l’allegazione di alcuni estratti di articoli scientifici di studiosi americani che dubitano della validità di tale procedura, l’illustrazione che condizioni metereologiche influiscono sulla funzionalità dell’apparecchio o la possibilità astratta che il conducente avesse assunto sostanze alcoliche 15-20 minuti prima della prova o che avesse fumato nell’imminenza dell’accertamento. La prova del malfunzionamento dell’apparecchio deve essere data dalla difesa ma, a parere di chi scrive, rischia di essere una prova impossibile da dare, una “probatio diabolica”, ove la dimostrazione di un fatto dipende dall’accessibilità agli atti amministrativi dell’organo di polizia giudiziaria, che accerta la violazione.
