La responsabilità penale dell’azienda, sotto il profilo della colpa nell’organizzazione, deve essere provata in maniera autonoma rispetto a quella del suo rappresentante legale, e la sentenza deve dare motivazione sugli specifici criteri.
Molto interessante la disamina della fattispecie di reato di contraffazione del marchio forte, che sussiste anche per modifiche eclatanti rispetto al nucleo fondamentale dello stesso, che ne lascino comunque sussistere l’identità sostanziale ovvero il nucleo ideologico espressivo costituente l’idea fondamentale in cui si riassume, caratterizzandola, la sua attitudine individualizzante, ed anche se impiegato in settori merceologici distinti e diversi da quelli abituali dell’azienda titolare. Infatti, la tutela è quella della fede pubblica che facilmente può essere indotta in confusione. Solo nel caso di marchio debole, sono sufficienti ad escluderne la confondibilità anche lievi modificazioni od aggiunte.
La recentissima sentenza della Cassazione penale, Sez. V, data ud. 02/03/2023- deposito motivazione 19/05/2023, n. 21640 ha annullato con rinvio la sentenza della Corte d’Appello sull’aspetto della responsabilità aziendale, per il reato di contraffazione commesso dal rappresentante legale e dichiarato prescritto. Per l’ente/azienda il reato non si prescrive mai.
La responsabilità dell’ente sussiste, infatti, anche quando il reato “presupposto” si estingue per una causa diversa dall’amnistia, ossia per prescrizione (così, espressamente, il D.Lgs. n. 8 giugno 2001, n. 231, art. 8, comma 1, lett. b)).
Si tratta di una delle ipotesi, espressamente contemplate dalla legge, in cui l’inscindibilità tra le vicende processuali delle persone fisiche e quelle dell’ente può venire meno, con la conseguenza che l’accertamento della responsabilità amministrativa della società nel cui interesse o per il cui vantaggio il reato è stato commesso può e deve proseguire attraverso un percorso processuale autonomo, nella sede propria del processo penale voluta dal legislatore della “L. 231”, pur non potendosi prescindere da una verifica quanto meno incidentale circa la sussistenza del fatto di reato.
In situazioni del genere, dunque, il potere cognitivo del giudice penale resta immutato, dovendo egli comunque procedere all’accertamento della sussistenza del reato cd. presupposto. In altre parole, per il principio di autonomia della responsabilità dell’ente (art. 8 cit.), la prescrizione del reato presupposto nei confronti della persona fisica autrice, anche se dichiarata nello stesso processo in cui è imputato l’ente, non fa venir meno la sussistenza della sua eventuale responsabilità (ed è irrilevante che vi sia stata anche una pronuncia ex art. 578 c.p.p. nei confronti della persona fisica. Il differente regime di prescrizione previsto normativamente per l’ente-imputato è stato ritenuto compatibile con i principi costituzionali da Sez. 6, n. 28299 del 10/11/2015, dep. 2016, Bonomelli, Rv. 267047).
Nel percorso motivazionale dell’impugnata pronuncia non risultano, tuttavia, adeguatamente illustrati, se non con una formula del tutto generica, inidonea a dar conto delle ragioni giustificative dell’esito decisorio, i criteri oggettivi attraverso cui la Corte di merito è pervenuta all’affermazione della responsabilità dell’ente. Al riguardo, la Corte d’Appello si è limitata a riportare, del tutto tautologicamente, l’ interesse dell’ente alla posizione apicale di A.A., quale legale rappresentante sia della ditta produttrice dei prodotti con marchio contraffatto – la ditta individuale “Mimma” di A.A. – sia dell’ente stesso – la “Mimma e Co. Srl ” – che commercializzava i prodotti contraffatti: da questa identità personale e dall’oggetto delle attività di impresa si è desunto del tutto apoditticamente il vantaggio dell’ente, in ragione del quale si attiva la responsabilità ex L. n. 231 del 2001. Non sono stati presi in considerazione elementi concreti, indicativi dell’interesse e della consapevolezza dell’illecito in capo all’ente. La motivazione della sentenza impugnata è del tutto inidonea a sostenere l’affermazione di responsabilità ai sensi della L. n. 231 del 2001.
Come ha di recente, condivisibilmente, chiarito la Sesta Sezione Penale, nella sentenza Sez. 6, n. 23401 del 11/11/2021, dep. 2022, Impregilo Spa , Rv. 283437, l’addebito di responsabilità all’ente non si fonda su un’estensione, più o meno automatica, della responsabilità individuale al soggetto collettivo, bensì sulla dimostrazione di una difettosa organizzazione da parte dell’ente, a fronte dell’obbligo di autonormazione volta alla prevenzione del rischio di realizzazione di un reato presupposto, secondo lo schema legale dell’attribuzione di responsabilità mediante analisi del modello organizzativo.
L’ illecito dell’ente, infatti, pur se inscindibilmente connesso alla realizzazione di un reato da parte di un autore individuale nell’interesse o a vantaggio dell’ente, risulta comunque caratterizzato da autonomia di configurazione giuridica, poichè fondato su presupposti di tipicità normativa differenti, basati su un deficit organizzativo “colpevole” che ha reso possibile la realizzazione di tale reato.
Si è perciò affermato che, in tema di responsabilità delle persone giuridiche per i reati commessi dai soggetti apicali, ai fini del giudizio di idoneità del modello di organizzazione e gestione adottato, il giudice è chiamato ad adottare il criterio epistemico-valutativo della cd. “prognosi postuma”, proprio della imputazione della responsabilità per colpa: deve cioè idealmente collocarsi nel momento in cui l’illecito è stato commesso e verificare se il “comportamento alternativo lecito”, ossia l’osservanza del modello organizzativo virtuoso, per come esso è stato attuato in concreto, avrebbe eliminato o ridotto il pericolo di verificazione di illeciti della stessa specie di quello verificatosi, non richiedendosi una valutazione della “compliance” alle regole cautelari di tipo globale.
Il Collegio intende ribadire tale principio di diritto anche nel caso oggi in esame e nella fattispecie sottoposta al suo giudizio, già descritta poco sopra.
Infatti, sia nell’ ipotesi valutata dalla sentenza della Sesta Sezione Penale richiamata, che in quella che occupa lo spazio decisorio del Collegio nel presente processo, il giudice di merito, oltre a non aver individuato gli specifici profili di colpa di organizzazione, non ha, ovviamente, neppure accertato se tale elemento – vale a dire la “colpa in organizzazione” – abbia avuto incidenza causale rispetto alla verificazione del reato presupposto.
In altre parole, si intende aderire a quella che, in dottrina, è stata individuata come una nuova frontiera ermeneutica in relazione all’ illecito degli enti, e cioè la tesi che ricostruisce la struttura dell’ illecito dell’ente secondo un modello di tipo colposo, forse per la prima volta chiaramente espressa dalla decisione citata n. 23401 del 2022. In tale prospettiva interpretativa, l’accertamento della responsabilità dell’ente deve passare attraverso la verifica della sussistenza di specifici nessi, di ordine naturalistico e normativo, che intercorrono tra la carenza organizzativa e il fatto-reato, sicchè il reato presupposto deve essere messo in collegamento con la carenza di auto-organizzazione preventiva, che costituisce la vera e propria condotta stigmatizzabile dell’ente.
Ed è evidente, quindi, che il giudice di merito dovrà dimostrare, al fine di giustificare l’affermazione di responsabilità dell’ente, di aver valutato il suo deficit di auto-organizzazione, vale a dire la carenza di quel complesso delle regole elaborate dall’ente per la prevenzione del rischio reato, che trovano la loro sede naturale nei “Modelli di organizzazione, gestione e controllo”, delineati, su un piano generale di contenuti, dal D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 6 e 7.
La dottrina ha favorevolmente accolto questa nuova e più consapevole prospettiva di accertamento, che, invero, era già presente, in nuce, nella sentenza Sez. U, n. 38343 del 24/4/2014, Espenhahn, Rv. 261115 (per quanto sviluppata su di un illecito presupposto di tipo colposo), sottolineando, con indicazione condivisa dal Collegio, come non sia consentito al giudice di merito neppure un vaglio sull’adeguatezza del modello condotto solo ” in generale”, ma sia necessaria una verifica in concreto; né è possibile giungere a sanzionare l’ente in ragione di una “cultura d’ impresa deviante”, ovvero mediante un criterio sillogistico semplificatorio secondo cui la commissione del reato equivale a dimostrare l’inidoneità dell’assetto organizzativo.
Invece, il giudice di merito, deve verificare se il reato della persona fisica sia la concretizzazione del rischio che la regola cautelare organizzativa violata mirava ad evitare o, quantomeno, tendeva a rendere minimo; ovvero deve accertare che, se il modello ” idoneo” fosse stato rispettato, l’evento non si sarebbe verificato. Seguendo tale linea interpretativa, ispirata alla valorizzazione dei principi costituzionali riferiti alla materia penale nel sistema della “231”, la responsabilità dell’ente deriva dalla valutazione sulla bontà del modello organizzativo di prevenzione degli illeciti di cui si è dotato: l’ente che si dota di modelli organizzativi idonei e tendenzialmente efficaci potrebbe, pertanto, andare esente da responsabilità ex L. n. 231 del 2001, pur se un reato presupposto sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio, con prevedibile effetto virtuoso anche rispetto all’ incentivazione dell’adozione di modelli di compliance aziendale. Ovviamente, l’ente che non si sia dotato affatto di siffatti modelli organizzativi risponderà verosimilmente del reato presupposto commesso dal suo rappresentante, se compiuto a suo vantaggio o nel suo interesse.
Nel caso di specie, si rende necessario colmare la carenza motivazionale relativa sia alla verifica della sussistenza di un modello di compliance ed alla sua adeguatezza ed idoneità a prevenire il reato presupposto, sia alla sussistenza del vantaggio o interesse dell’ente, solo acriticamente evocato dalla sentenza impugnata, nonostante, come ha sottolineato la società ricorrente, questi vadano accertati in concreto.
Il Collegio rammenta, peraltro, come i due criteri di imputazione oggettiva dettati dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5 siano alternativi e concorrenti tra loro, in quanto il criterio dell’interesse esprime una valutazione teleologica del reato, apprezzabile “ex ante”, cioè al momento della commissione del fatto e secondo un metro di giudizio marcatamente soggettivo, mentre quello del vantaggio ha una connotazione essenzialmente oggettiva, come tale valutabile “ex post”, sulla base degli effetti concretamente derivati dalla realizzazione dell’illecito (così, Sez. U, Espenhahn, Rv. 261114).
Nessuna distinzione al riguardo si legge in sentenza: la motivazione del provvedimento impugnato si è limitata ad abbinare l’ interesse della società all’ interesse proprio della persona fisica, legale rappresentante di entrambe le aziende legate alla produzione e commercializzazione dei prodotti contraffatti, senza prendere neppure in esame il fatturato complessivo dell’ente rispetto agli introiti derivanti dalla commercializzazione dei prodotti in sequestro, che, pur se non configurabile come parametro decisivo ai fini di ritenere o meno sussistente la responsabilità ex L. 231, può comunque costituire uno degli indicatori valutabili al riguardo (in questo, anche, colgono nel segno le sollecitazioni difensive).
Rimangono assorbite le pur fondate doglianze difensive relative alle sanzioni inflitte all’ente, in relazione alle quali il Collegio rileva che:
– avrebbe dovuto applicarsi il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 25-bis, che non prevede un minimo sanzionatorio qualora il reato presupposto sia costituito dai delitti di cui agli artt. 473 e 474 c.p., laddove la Corte territoriale ha applicato l’art. 10 del medesimo testo normativo, norma generale che prevede il minimo di cento quote indicato in sentenza; – l’applicazione delle sanzioni interdittive previste dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 9 è subordinata alla sussistenza delle condizioni indicate dall’art. 13 D.Lgs. cit.: necessariamente, quindi, il giudice penale che intenda applicare detta sanzione deve motivare la ricorrenza delle condizioni di legge che ne costituiscono indispensabile presupposto;
– la pubblicazione della sentenza di condanna per estratto costituisce una sanzione ulteriore e facoltativa, dunque da motivare appositamente, e non discende automaticamente dalla condanna.
La sentenza impugnata, pertanto, deve essere annullata nei confronti dell’ente, con rinvio al giudice penale – che è il giudice “naturale” nel processo instaurato nel sistema della responsabilità degli enti – competente a norma del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 36, vale a dire ad altra Sezione della Corte d’Appello di Genova.
