Nel caso concreto, nonostante indici di anomalia evidenti, non si è registrato la doverosa escalation che avrebbe dovuto rendere effettiva la vigilanza rispetto allo specifico rischio corruzione, che rappresenta uno dei principali, se non il più tipico, dei rischi di reato connessi alle forniture a favore di pubbliche amministrazioni sanitarie.
E cosa ancor più eclatante è che soggetti, sottoposti ad altrui vigilanza, sono stati in grado di influenzare direttamente il potere di spesa formalmente attribuito a Direzioni e Funzioni guidate da altri soggetti.
Il caso riguardava società esercente l’attività di “Commercio all’ingrosso di articoli medicali ed ortopedici” INCOLPATA per l’illecito amministrativo ex art. 5, comma 1, lett. h), 7, 25, comma 2, D.Lg.v. n. 231/2001, in relazione al reato presupposto commesso dal soggetto apicale, in particolare, l’ente adottava un modello organizzativo inidoneo a prevenire il reato di corruzione commesso dalle persone fisiche …. comunque ne dava attuazione inefficace, e per l’effetto:
non veniva tempestivamente rilevato ed impedito l’accordo occulto stipulato con il pubblico ufficiale caratterizzato dalla corresponsione delle cospicue utilità economiche dirette ed indirette precisate nell’imputazione elevata a carico delle persone fisiche con vantaggio per l’Ente per un controvalore pari ad almeno 510.609,00 euro;
non veniva tempestivamente rilevata ed impedita la conclusione tra la società ed il pubblico ufficiale di plurimi contratti di consulenza retribuita, senza la prescritta autorizzazione alla percezione di retribuzioni da parte dell’Ente di appartenenza di quest’ultimo, ex art. 53 D.Lgs. n. 165 del 30 marzo 2001 …omissis…;
non veniva tempestivamente rilevato ed impedito che, nonostante la società fosse stata esclusa dall’Accordo quadro per fornitura quadriennale di protesi ortopediche e cemento e mezzi e materiali per osteosintesi continuasse ad impiantare presso il C.T.O., in maniera preponderante, senza autorizzazione ed in violazione delle procedure di approvvigionamento, protesi mono compartimentali di ginocchio fornite dalla medesima con diretto vantaggio per l’Ente, per un controvalore pari ad almeno 79.770,64 euro;
non veniva tempestivamente rilevata ed impedita la corresponsione da parte della società di pagamenti a soggetti diversi per prestazioni inesistenti, finalizzati ad assicurare pubblicità e un significativo ritorno di immagine a e in particolare € 4.880 corrisposti a favore di s.r.l. in relazione all’organizzazione del “Corso teorico pratico protesico ginocchio” asseritamene tenutosi il 30/09/2015 (evento mai realizzato e volto a occultare la retribuzione per l’organizzazione, invece, del servizio televisivo andato in onda su RAI 2 il 16/11/2015, nella rubrica televisiva specializzata “Medicina 33”, in cui veniva intervistato).
Eventi realizzati dalle persone fisiche imputate in violazione del modello organizzativo approvato, da ultimo, dal C.d.A. della società in data 27 marzo 2015 ed in violazione specifica dell’allegato n. 5 “Protocolli a presidio delle attività a rischio” p.ti 1.2.3.1 (invito di medici con o senza incarico di relatori), 4.1.1 (contratti di consulenza stipulati con professionisti sanitari), 4.2 (contratti di sponsorizzazione), 13 (eventi scientifici), 17 (gestione dei rapporti con la PA.), 20 (gestione dei rapporti con gli agenti). Tale inosservanza degli obblighi di controllo e vigilanza rendeva possibile la commissione del delitto ascritto alle persone fisiche e di seguito riportato: delitto previsto e punito dagli arti. 110, 321 c.p. in relazione agli artt. 319, 319 bis c.p. perché, in qualità rispettivamente di dipendente (Global Orthopaedics Sales Manager) ed agente di commercio (lavoratore autonomo) della società produttrice di presidi medicochirurgici, stipulavano un accordo occulto con chirurgo ortopedico, Direttore di Struttura Complessa della Divisione Ortopedia e Traumatologia dell’ospedale pubblico C.T.O. di Milano, in forza di tale accordo, favoriva l’acquisto, in via prevalente, di materiale protesico fornito dalla S.p.A., impiantando, dal 2012 al 2015, 241 protesi di tale società su un totale di 458 (53%), per un controvalore economico pari a 510.609,00 euro (45%); in particolare, nonostante la società fosse stata esclusa, per avvenuto superamento della base d’asta, dall’Accordo quadro “Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura quadriennale di protesi ortopediche e cemento e mezzi e materiali per osteosintesi – Deliberazione n. 238 del 24.04.2014 e decorrenza 01.09.2014”, continuava ad impiantare presso il C.T.O., in maniera preponderante e senza autorizzazione, protesi monocompartimentali di ginocchio fornite dalla S.p.A..; limitatamente al periodo di entrata in vigore dell’Accordo Quadro, dal 01.09.2014 al 31.12.2015, impiantava presso il C.T.O. n. 70 protesi di cui n. 62 della S.p.A. (89%) per un controvalore pari a 79. 770,64 euro (87%); per aver compiuto e per compiere questi atti contrari ai doveri d’ufficio, e corrispondevano a periodici compensi in denaro, l’invito a programmi televisivi e ad eventi scientifici (anche in qualità di relatore), che gli assicuravano significativi ritorni d’immagine ed economici, il pagamento di viaggi e soggiorni a latere degli eventi scientifici, nonché l’utilizzo abituale ed esclusivo, a titolo gratuito, della strumentazione idonea ad eseguire interventi chirurgici mini invasivi e computer assistiti; in particolare, corrispondevano anche in favore del figlio per un ammontare complessivo di 18.940 euro pagamenti in denaro, la pubblicità connessa alla sponsorizzazione del servizio di approfondimento sulla chirurgia mini invasiva e computer assistita impiegata nell’impianto delle protesi, andato in onda su RAI 2 il 16/11/2015, nella rubrica televisiva specializzata “Medicina 33 “, in cui veniva intervistato…. ; pubblicità idonea ad ingenerare un significativo ritorno di immagine per quest’ultimo, concretizzatosi in un incremento del proprio bacino di pazienti sia nella struttura ospedaliera pubblica, che nelle cliniche private, ove egli operava in regime di extra moenia; il pagamento di viaggi, soggiorni e altre spese a latere di congressi nazionali ed internazionali per un ammontare complessivo pari quantomeno a 8.723,79 euro; la messa a disposizione esclusiva e a titolo gratuito, presso l’ospedale pubblico C.TO. di Milano, fino al giorno dell’arresto, del sistema di navigazione BLU-IGS, fornito dalla società, e del relativo software, ideato da e fornito dalla società s.r.l. a spese della società, in forza di un contratto di noleggio stipulato tra le due società, di ammontare complessivo pari ad euro 357.712,90 IVA inclusa dal 2012.
Con la circostanza aggravante di aver commesso un fatto avente ad oggetto la stipulazione di contratti nei quali era interessata l’amministrazione di appartenenza di ….. In Milano, in data anteriore e prossima al 23/03/2017.
La sentenza n. 3314/2023 del Tribunale di Milano, in composizione collegiale, del 06.03.2023 con motivazione depositata il 23.05.2023, riconoscendo all’Ente la sola attenuante di cui all’ art. 12 comma 2 lett. a), ossia per aver l’ente risarcito integralmente il danno ed eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero per essersi efficacemente adoperato in tal senso, che riduceva di un terzo sanzione pecuniaria di 300.000 euro, condannava l’Ente alla sanzione pecuniaria di 200.000euro, confiscava la somma di denaro messa a disposizione dalla società di 148.520 euro.
Questa sentenza non è definitiva, non sono decorsi i termini per depositare l’atto di impugnazione, e le statuizioni nonché i ragionamenti in essa contenuti, per quanto di sicuro interesse giuridico, sono soggetti a potenziali modifiche nel corso dei successivi gradi di giudizio.
La contestazione circostanzia, in modo puntuale il contesto operativo (la fornitura di protesi a favore del nosocomio pubblico), il fattore di rischio (l’esclusione dalla gara) e le conseguenze dell’omessa vigilanza nel caso di specie (l’atto illecito del pubblico ufficiale). Secondo lo schema voluto dal Legislatore delegato, la regola che sì assume violata (ove esista, perché la responsabilità dell’ente potrebbe anche derivare dalla sua totale assenza) è frutto del processo di auto-normazione dell’impresa e trova la sua collocazione nel modello, che è stato protagonista dell’istruttoria dibattimentale.
L’oggetto dell’istruttoria non era stato (né doveva essere) accertare se i dipendenti della S.p.a. avessero correttamente inquadrato giuridicamente la fornitura di protesi al ……., bensi accertare se, alla luce Mog in concreto adottato, ne avessero osservato i relativi protocolli le relative procedure; se, in caso contrario, il modello avesse rilevato e corretto disfunzione.
Già con specifico riferimento al tema delle forniture di protesi mono-compartimentali al C.T.O., al contrario, indici di anomalia ne sono stati evidenziati numerosi. Ciò che non si è registrato, invece, è stata la doverosa escalation che avrebbe dovuto rendere effettiva la vigilanza rispetto allo specifico rischio corruzione, che rappresenta uno dei principali, se non il più tipico, dei rischi di reato connessi alle forniture a favore di pubbliche amministrazioni sanitarie.
Si tratta di anomalie che non sono state rilevate da chi aveva obblighi di direzione e vigilanza e, quando lo sono state, non sono confluite in flussi informativi idonei affinché il modello operasse nel senso di “scoprire ed illuminare tempestivamente situazioni di rischio” secondo quanto richiesto dall’art. 7, co. 3.
L‘istruttoria dibattimentale ha ricostruito puntualmente le cinque fasi previste dal protocollo contratti di consulenza e dalla procedura per il conferimento di un contratto di consulenza retribuita ad un professionista sanitario, ed ha anche evidenziato come in ciascuna di queste cinque fasi- con riferimento ai contratti stipulati con il prof. – si siano verificate violazioni della procedura da parte della Divisione e da parte della Direzione Compliance: erronea compilazione del modello P03 (Divisione DePuy), omessa rilevazione dell’errore (Direzione Compliance), omessa richiesta di autorizzazione alla PA (Divisione DePuy), omessa rilevazione della mancanza (Direzione Compliance), omessa comunicazione alla P.A. dei compensi erogati (Divisione DePuy).
Un aspetto fondamentale per poter affermare che un sistema di controlli preveda “in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo dì attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio” ( art. 7 comma 3 ), ovvero che quei controlli:
1. devono operare anche con un meccanismo “bloccante” in grado di impedire di portare a compimento la fase di una procedura connotata da una violazione, nel caso in esame, in tutte e cinque le fasi sono state evidenziate violazioni consistite talvolta semplici omissioni, talvolta in atti volontari dì mancato controllo e vigilanza;
2. devono poter essere indirizzati da accadimenti interni o esterni all’ente in grado di incidere sulla mera casualità dei controlli “a campione”:
a. nel caso in esame. qualora anche fosse vero che i rapporti contrattuali “singolarmente considerati” non presentassero indici di anomalia quantitativa/qualitativa, un modello idoneo avrebbe dovuto intercettare l’anomalia apprezzabile nella loro valutazione d’insieme;
b. anche in assenza di tale capacità di automatico rilevamento, è clamoroso come i controlli non siano stati orientati verso i rapporti con il prof. dopo che questi aveva espressamente richiesto alla Direzione Compliance di non comunicare alla propria amministrazione i contratti retribuiti ricevuti e successivamente anche rimarcato di .. lottare “con la propria amministrazione per impiantare protesi fuori gara”.
Diversamente opinando, d’altra parte, il modello organizzativo presenterebbe un evidente inidoneità a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio consentendo l’agevole superamento dei presidi di tutela attraverso:
1. il frazionamento delle utilità tramite erogazioni mantenute sotto una predeterminata soglia;
2. la moltiplicazione degli apparenti beneficiari, coinvolgendo parti collegate all’effettivo beneficiario.
3. la possibilità, per due soggetti sottoposti ad altrui vigilanza ed inquadrate nell’area marketing, di influenzare direttamente il potere di spesa formalmente attribuito a Direzioni e Funzioni guidate da altri soggetti.
D’altronde nessuna delle violazioni di chi avrebbe dovuto dirigere e vigilare e non vigilato neanche quelle che erano già state evidenziate dal Consulente Tecnico della difesa fin dalla notifica dell’avviso di conclusioni delle indagini preliminari”, ha dato luogo ad una sanzione e/o ad un procedimento disciplinare.
Secondo la Difesa, la considerazione unitaria del contenuto precettivo dei commi 2, 3 e 4 dell’art. 7 consegna all’interprete un assetto normativo coerente e funzionale: nel caso di reato presupposto commesso da un non-apicale, l’apprezzamento della idoneità del modello organizzativo va condotto alla stregua dei parametri fissati dai commi 3 e 4 (che delineano regole diverse da quelle fissate dall’art. 6). Se così non fosse, ancora una volta si contradirebbe la premessa (autonomia dell’art. 7), riducente le disposizioni in discorso a una inutile reiterazione dei contenuti dell’art. 6 con l’ulteriore inconveniente della distonica applicazione di una disciplina più severa.
Il Tribunale ritiene che i commi 3 e 4 dell’art. 7 non possono avere altra funzione che quella di dettare le autonome regole per l’apprezzamento della idoneità del modello organizzativo (ex art. 6 d. lgs 231/01) limitatamente all’ipotesi nella quale il reato-presupposto è commesso da un soggetto non-apicale.
Ritenuta raggiunta la prova della responsabilità amministrativa dell’ente, occorre ora esaminare il trattamento sanzionatorio da applicarsi alla società. La società ha risarcito tutte le parti civile ed ha messo a disposizione ai fini della confisca ai sensi dell’art. 19 del D.lgs. 231/2001 una somma pari ad Euro….
E’ consolidato in giurisprudenza il principio secondo il quale per individuare il profitto confiscabile occorre scomputare dal ricavo lordo quantomeno i «costi vivi», concreti ed effettivi, che la Società ha sostenuto per dare esecuzione all’obbligazione contrattuale (Cass. pen. Sez. Il, n. 23896/2018).
Il relazione agli aggiornamenti del Mog, come evidenziato dal consulente tecnico, dal 2012 al 2021 la Società ha provveduto a mantenere continuamente aggiornato il modello organizzativo e, di concerto con l’Organismo di Vigilanza, ha apportato ben 13 modifiche e integrazioni al modello organizzativo ed ai suoi clementi costitutivi. Prima di ciascun aggiornamento è stata effettuata la mappatura delle attività a rischio di reato, che ha naturalmente tenuto conto delle modifiche organizzative e dei profili di rischio.
Nel marzo 2018, la Società ha adottato un “Protocollo di Whistleblowing” con l’indicazione dei canali per le segnalazioni delle violazioni del modello organizzativo e delle procedure aziendali (che si è andato ad aggiungere al canale “whistleblowing” di Gruppo, già presente da tempo).
Sulla base di quanto ricostruito dal consulente tecnico, le modifiche apportate più di recente (dal 2019 al 2021) al modello organizzativo hanno riguardato le seguenti temi:
Ø aggiornamenti conseguenti alle più recenti modifiche legislative in merito ai reati presupposto (ad esempio. sono stati inseriti tra i reati c.d. presupposto i reati tributari e il reato di traffico di influenze illecite):
Ø recepimento del sistema di verifica di conformità preventiva degli eventi a carattere nazionale e regionale organizzati da terze pai1ì gestito centralmente da Confindustria Dispositivi Medici ( c.d. SVC – Sistema di Valutazione delle Conferenze);
Ø allineamento del Protocollo 7 “Rapporti con il Personale e gli Agenti” alle procedure aziendali vigenti;
Ø introduzione (nel 2019) di un nuovo Protocollo anticorruzione, con l’obiettivo di definire più precisamente il significato di “altre utilità” che integrano il reato dì corruzione e coordinare tra loro i più specifici protocolli “Gestione dei rapporti con la PA” e “Regole di comportarnento nei rapporti con i terzi”;
Ø introduzione di un nuovo Protocollo fiscale per la gestione degli adempimenti fiscali;
Ø integrazione del Protocollo “Fornitura di Prodotti”;
Ø introduzione (nel 2021) di un nuovo Protocollo “Acquisto dei beni e servizi” che contempla, tra i principi di controllo relativi al processo di approvvigionamento, i controlli relativi alla valutazione delle offerte ricevute. alla verifica della controparte e alla verifica della conformità della prestazione ricevuta rispetto al contenuto del contratto, nonché la completezza ed accuratezza dei dati riportati nella fattura rispetto a quanto definito nel contratto/ordine:
Ø introduzione, nell’ambito della gestione dei rapporti con la Pubblica Amministrazione, di un nuovo Protocollo “Gestione dei rapporti con l’autorità giudiziaria in sede di contenzioso giudiziario o stragiudiziario”·
Il consulente tecnico così conclude: “i risultati dell’aggiornamento delle nostre analisi sopra riassunti confermano che anche nel triennio 2019-2021 successivo ai fatti contestati la Società è sempre stata impegnata nell’adozione, aggiornamento, implementazione e vigilanza di un modello di organizzazione, gestione e controllo anche su soggetti subordinati indirizzato alla prevenzione dei reati in ambito al procedimento in corso”.
Il Tribunale valuta che l’ente abbia adempiuto a tutte le prescrizioni indicate dall’art. 17 lett a)-b) e e) D.lgs.231/01 e che pertanto non debba farsi applicazione delle sanzioni interdittive di cui al precedente art. 16 D.Lsg. 231/01 peraltro neppure richieste dal P.M. nelle proprie conclusioni.
Quanto alle sanzioni pecuniarie, ritiene il Collegio che occorra prendere in considerazione innanzitutto le disposizioni di cui agi artt. 10 e 11 D. Lgs. e: it. al fine di determinare il numero delle quote e l’importo delle stesse.
Tenuto conto della gravità del fatto ( molteplici profili deficitari sia dal punto di vista della struttura che dal punto di vista dell’efficienza del Modello organizzativo, molteplicità degli episodi in cui essi si sono manifestati in concreto, molteplicità dei soggetti coinvolti a vario titolo nella vicenda corruttiva che, seppur non personalmente corresponsabili, hanno avuto un ruolo nel mancato impedimento della verificazione del rischio di reato e che non sono in alcun modo stati sanzionati né disciplinarmente indagati dalla società), del grado non certo trascurabile della responsabilità da colpa di organizzazione dell’ente, e, d’altro canto, dell’attività svolta per eliminare o annullare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti si stima congruo fissare il numero delle quote in 300 e commisurare il valore delle stesse in 1000 euro cadauna, tenuto conto delle considerevoli dimensioni della società e quindi al fine di attribuire alla sanzione una concreta portata deterrente.
